合同起草详解之八：通用条款
合同起草详解之八：通用条款
许多律师不注意检查通用条款，并假定它们不会有所更改。然而事实并不总是如此。这些通用条款的性质可能在每项交易中都差不多，但是具体的条款必须加以修改，以反映特定的交易情况。律师需要阅读每项通用条款规定中的每个词语，以保证它们在特定的交易中能很好地为你的客户服务。我们在下文中列出了一些常见通用条款的起草要点。
一、转让条款
如果没有转让条款，当事人通常可以转让权利但不得移转义务 转让条款的标准形式：“未经对方书面同意，任何一方均不得转让此合同” 常用的变通版本之一：客户可以在向对方当事人发出通知后将合同项下义务移转给其关联机构 常用的变通版本之二：客户可以将合同项下接受付款的权利转让给融资方
对转让条款有几种可能的处理办法。常见的处理办法之一是在合同中不作明确的规定，而是按照合同法的有关规定操作。当事人通常可以转让合同项下的权利，但是如果没有经过对方事先的书面认可则不得转移合同项下的义务。第二种处理办法是在合同条款中，规定未经对方书面同意，任何一方均不得转让合同项下的权利和义务。这实际上比合同法的有关规定更为严格。律师在审阅对方提供的合同条款或在根据范本起草合同时，应该考虑在合同中加入合同转让必须经过对方书面同意的条款，对当事人是否更为有利。通常大陆法系国家（中国接近于大陆法系）的合同法条文较为细致，所以当事人在签订合同的过程中所涉及的许多事项，在合同法中已经有了相应的规定。如果当事人希望按照合同法的相关条款执行，就没有必要将这些条款内容重复写入合同；只有在当事人要对合同法的条文进行变更时，才有必要将有关事项在合同中明确规定。因此在某些情况下，如果在合同中没有转让条款，而导致直接适用合同法中对权利和义务转让的规定，可能对己方客户更为有利。
转让条款有一些变通版本，例如，律师在为客户起草合同转让条款时，可以允许客户在向对方当事人发出通知后，将合同项下的某些义务转移给其关联机构。在这种情况下，有时对方可能要求己方当事人列明具体的关联机构。当己方客户是企业集团中的一个企业的时候，确定可以将其合同项下义务移转给其关联机构很重要，因为合同的签署方可能不是实际履行义务的一方。
还有另外一种变通版本，如卖方希望以应收账款向银行贴现获得融资，银行就会要求卖方将应收账款项下的权利转让给银行。如果律师在合同中作出相应规定，会对客户今后的贴现融资有利。
二、分包条款
如果没有分包条款，通常义务人可以分包合同项下的义务（法律有一些例外规定）
分包条款的标准形式：“未经对方事先书面同意，任何一方不得分包合同项下义务。”
分包条款常用的变通版本：“一方可以分包合同项下义务但是义务人仍然需对分包人全面履行此项义务负责。”
有关保密的考虑——是否允许义务人将对方的保密资料披露给分包商？
如果在合同中没有分包条款，根据合同法，除法律规定的情形，任何一方当事人都不可以将其某些合同义务分包给第三方。所以在适当的情况下，合同中需要包含分包条款。常见的一种分包条款规定任何一方将合同义务进行分包时必须得到对方的书面同意。作为变通版本，义务人可以分包其合同项下的义务，但前提是该义务人必须和分包人承担连带责任，分包人的违约即构成该义务人的违约。实践中具体采用的版本取决于律师对当事人相关情况的考虑。有时允许对方分包，但必须分包给经己方认可的分包商；而有时在对方资信良好的情况下，允许对方选择任何分包商，前提是对方承担连带责任。但是在实施这一安排时，律师不能仅仅考虑到第一步，还要考虑第二步和第三步。如果当事人同意对方将其合同项下的义务分包给第三方，那么律师还应该想到，由于己方的当事人和对方有合同关系，因此对方负有合同上的保密义务，但如果对方把己方当事人的一些保密资料披露给其分包商，就可能产生当事人的保密资料失控的风险，所以律师也应在合同中就保密资料向分包商批露后的保密义务情况作出规定。
三、不可抗力条款
不可抗力：
“不可杭力”：超出一方控制范围之外的事件
因不可抗力导致的履约延期可以免责（相关义务的履行期限中止）
对不可抗力的表述.（1）列明一系列不可抗力事件；（2）一般性描述；或者 （3）一般性描述后，列举一系列不可抗力事件
如果不可杭力事件持续X日，则一方有权终止合同
大部分读者对该条款多有接触，这里不做赘述。在此仅指出：针对不可抗力范围和出现不可抗力以后双方应采取的行动，最好予以详细规定。图例中对不可抗力的表述列出了三种常见的方式，虽然都有可能在合同中采用，但是要考虑合同所适用的法律是否对不可抗力有特殊规定。
如前所述，律师要考虑不可抗力发生后，当事人所能采取的有效的补救措施。当不可抗力发生后，受不可抗力影响的一方无须承担违约责任，因此律师需要考虑在这种情况下应采取的步骤，如将合同义务的履行延期，或任何一方均有权终止合同等。
四、保密条款
保密条款：
范围：
与交易或项目相关的资料
这些资料不属于进入公有领域的信息
资料上标明或者提供资料一方指明为保密资料
标准例外情形：
某一资料并非由于受方的违约行为而进入公有领域
受方独立开发的资料
从未违反保密义务的第三方获得的资料
保密期限：
合同存续期间另加1、3、5、10年？
对保密资料的管理:
仅在确有知悉必要的情况下披露
背对背保密协议
交还或销毁
起草保密条款时，首先要设定对双方当事人交换的信息是否属于保密信息做出判断的标准。律师应从己方当事人所处地位的角度予以考虑。一方面要尽量保护己方当事人在交易过程中向对方披露的保密信息；另一方面，考虑到另一方的保密信息，律师也不应将保护措施设计得过分复杂，以至于自己的客户也无法实施。同样，律师应该确保自己的客户不接受对方过于苛刻的保密要求，不能将传达或交换的任何信息都归人保密信息。
另外，例外情形还可能包括以下：（1）一方为遵循法院发出的命令而向法院披露的信息；（2）披露方应法律的强制性规定向政府行政主管部门提供的信息；（3
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